Marco normativo y competencial
El reconocimiento de derechos a la infancia y adolescencia es reciente. Su consideración como personas sujetos de derechos ha sido posterior, aunque paralela al reconocimiento de los derechos humanos por parte del derecho internacional humanitario y a su protección en los ordenamientos jurídicos estatales.
En diciembre del año 1990 España ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), adoptada unánimemente por la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 20 de noviembre de 1989. La CDN constituye el catálogo universalmente aceptado de derechos de los niños y niñas, estableciendo a su vez las obligaciones de los Estados de respetarlos, garantizarlos y hacerlos efectivos.
La Convención establece en sus primeros artículos los dos principios fundamentales que deben orientar todas las acciones institucionales en materia de infancia: el principio de no discriminación y el interés superior del menor. A partir del artículo 6 desgrana cuatro grandes grupos de derechos, a saber: Provisión, refiriéndose al derecho a poseer, recibir o tener acceso a ciertos recursos y servicios, a la distribución de los recursos entre la población infantil y adulta; Promoción, apuntando al derecho al desarrollo integral y los más altos niveles de salud y educación; Protección, que consiste en el derecho a recibir cuidado parental y profesional, y a ser preservado de actos y prácticas abusivas; y Participación, que expresa el derecho a hacer cosas, expresarse por sí mismo y tener voz, individual y colectivamente.
Deben considerarse, además, otras dos premisas: la indivisibilidad de los distintos derechos y su interrelación, y la responsabilidad compartida de padres y madres, entorno familiar, instituciones y sociedad en su conjunto de velar por el bienestar de todos los niños y niñas.
Aun siendo opcionales (facultativos), España también ha firmado y ratificado los dos protocolos de la Convención sobre los Derechos del Niño, que abundan en algunas cuestiones de protección, a saber el Protocolo facultativo de la CDN relativo a la participación de los niños en los conflictos armados, el Protocolo facultativo de la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, así como el III Protocolo facultativo de la CDN relativo a un procedimiento de comunicaciones, que establece un mecanismo para que los niños, niñas y/o sus representantes puedan presentar una denuncia ante un comité internacional especializado en la defensa de sus derechos, cuando crean que éstos han sido vulnerados, ampliando y fortaleciendo así el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos.
El 1 de octubre de 2015 finalizaba el plazo para la presentación, por parte de la Administración del Estado, del V y VI Informe de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño en España, informe que ha de contener el grado de cumplimiento de la Convención y sólo de los dos primeros protocolos facultativos, ya que el tercero entró en vigor en abril de 2014. Para la elaboración de este informe se ha solicitado información a las Comunidades Autónomas presentes en la Comisión Interautonómica de Infancia, como es el caso de Euskadi.
Por su parte, la sociedad civil ha comenzado en este año sus trabajos para la elaboración del Informe Complementario, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 45 de la CDN que posibilita la realización de informes complementarios a los de los Estados Parte dirigidos al Comité de Derechos del Niño por parte de Coaliciones nacionales de organizaciones de infancia.
Citada de manera inexcusable la Convención sobre los Derechos del Niño como tratado internacional referencial para los derechos de niños y niñas, no podemos olvidar, sin embargo, que éstos no se encuentran solo en la CDN: en los otros 7 tratados internacionales firmados y ratificados por España hay niños, niñas y adolescentes comprometidos y afectados:
• Los Derechos Civiles y Políticos son también de niños y niñas.
• Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son también de niños y niñas.
• Hay niños y niñas objeto de Discriminación racial.
• Existen niños y niñas que sufren algún tipo de Tortura.
• Hay niñas que sufren discriminación por ser Mujer.
• Existen niños y niñas con Discapacidad.
• Niños y niñas sufren Desapariciones forzadas.
En consecuencia, es preciso conocer el contenido de estos 7 tratados internacionales, así como la actividad de los Comités que realizan sus seguimientos. Es necesario estar al tanto de lo que dicen para poder incidir en ellos. En todo caso, es esta la perspectiva adoptada ya por los citados Comités, que han comenzado a realizar algunos trabajos de manera conjunta. El exponente más claro es la “Recomendación general número 31 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y observación general número 18 del Comité de los Derechos del Niño sobre las prácticas nocivas, adoptadas de manera conjunta” a finales de 2014. Se abordan en ella la mutilación genital femenina, el matrimonio infantil o forzoso, la poligamia y los delitos cometidos por motivos de “honor”.
En el ámbito internacional, además, conviene tener presente la existencia de diversos tratados ratificados por España -impulsados por organizaciones internacionales como la Organización Internacional del Trabajo, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, entre otras- en materias sectoriales que afectan a los menores: trabajo infantil, sustracción de menores, explotación sexual, adopción internacional, etc.
En el marco de la Unión Europea existe también normativa referida expresamente a los derechos de niños y niñas. De entre ella destacamos la Resolución del Parlamento Europeo sobre una Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992 (Resolución A-3-0172/92) que propone: la figura del defensor de los derechos del niños y la niña, tanto a nivel estatal como europeo, que reciba sus solicitudes y quejas, vele por la aplicación de las leyes que les protegen e informe y oriente la acción de los poderes públicos a favor de los derechos de niños y niñas; la elaboración de una Carta comunitaria de derechos de la infancia con un contenido mínimo que propone.
Es digna de mención también la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (parte del Tratado de Lisboa) que, en lo tocante a menores consagra el derecho del menor a ser oído, la consideración del interés superior del menor y el derecho a mantener contactos con sus progenitores. En su desarrollo, dos hitos importantes: la comunicación «Hacia una Estrategia de la Unión Europea sobre los Derechos de la Infancia» de la Comisión Europea (2006), que establece estructuras para reforzar la capacidad de las instituciones de la UE para afrontar los problemas de los derechos del niño y sienta los cimientos de unas políticas basadas en hechos con objeto de acelerar la interacción con los interesados; la «Agenda de la UE en pro de los Derechos del Niño» (2011), que se centra ya en un determinado número de medidas concretas en ámbitos en los que la UE puede aportar un auténtico valor añadido, tales como la justicia accesible a los niños, protegiendo a los niños que se hallan en situaciones vulnerables y luchando contra la violencia que afecta a los niños dentro y fuera de la Unión Europea.
El largo y ambicioso proceso emprendido para la actualización de toda la legislación española en materia de protección a los niños, niñas y adolescentes, al que nos hemos venido refiriendo en años anteriores, ha culminado por fin con la aprobación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.
A través de estos dos instrumentos normativos se han incorporado sustanciales modificaciones a las principales leyes que regulan la protección de las personas menores de edad: la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, el Código Civil y algunas otras en modificaciones muy puntuales. Una parte de sus novedades atiende a los derechos y principios que han de “empapar” todas las actuaciones públicas que afecten a niños, niñas y adolescentes. Son aquellas que se refieren a:
• Desarrollo del contenido del principio del interés superior del menor, en línea con lo recogido en la Observación General nº 14 del Comité de los Derechos del Niño. Desde esta perspectiva, se concreta el concepto jurídico indeterminado “interés superior del menor”, dándole un contenido triple: a) como derecho sustantivo; b) como principio general de carácter interpretativo; c) como norma de procedimiento. Así, la determinación del interés superior del niño/niña supone realizar una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. Hay que hacerla en cada caso y basarse en circunstancias concretas. No obstante, para no dejarlo al arbitrio de cada cual, en el texto legislativo se incluyen criterios que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos.
• Desarrollo más detallado del derecho del menor a ser oído y a que su opinión sea tenida en consideración. En los criterios a tener en cuenta se incluye la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones. Se hace necesario escuchar lo que nos dice. En todas las decisiones, en todos los momentos. Para ello, debe recibir información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. Deben contemplarse espacios, físicos y temporales, para informar y recibir la voz de los niños y niñas. Y dejarlo explicitado en las decisiones que se adopten.
Como se ha destacado en múltiples ocasiones, son estos dos artículos de la Convención, el artículo 3 sobre el interés superior del menor y el artículo 12 que impone a los Estados la obligación de escuchar a los niños y niñas en todas las decisiones que tengan para ellos importancia, los que marcan el cambio de paradigma que supuso el texto aprobado en 1989 respecto a formulaciones anteriores. Estos dos artículos dan al niño/niña el nuevo estatuto de sujeto de derechos y, en consecuencia, produce nuevas relaciones entre las personas adultas y los niños y niñas: una dinámica democrática.
Desde esta consideración, la ley subraya que el interés superior del menor tiene que ver con los derechos de TODOS los niños y niñas en TODOS los ámbitos de sus vidas y, por tanto, es de aplicación en TODAS las decisiones por las que se vea afectado: del ámbito económico, residencial, sanitario… Con esto tiene que ver la incorporación al proceso de elaboración de leyes y desarrollos normativos, sean del ámbito que sean, de un informe preceptivo sobre el impacto en la infancia de la norma en elaboración.
Afecta también a todos los profesionales que mantengan un contacto habitual con niños, niñas y adolescentes (profesores y profesoras del sistema educativo, personal de pediatría y enfermería pediátrica, educadores y educadoras, personal en actividades de ocio y socio-educativas, etc.) el Registro Central de Delincuentes Sexuales, regulado recientemente, quien debe emitir, conforme a lo previsto en la disposición final decimoséptima de la Ley 26/2015, certificación negativa de estar en él registrado a toda persona que vaya a acceder a un puesto de trabajo que implique, como decíamos, el contacto habitual con personas menores de edad. Con el objetivo último de proteger a los niños y niñas de la explotación y el abuso sexual, responde al compromiso adquirido en el Convenio de Lanzarote (Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007) y pretende configurarse como instrumento eficaz para:
• la prevención y protección de los menores frente a la delincuencia de naturaleza sexual, de conformidad con las normas nacionales y supranacionales, y acorde con los sistemas registrales de otros países de nuestro entorno.
• el desarrollo de un sistema para conocer si quienes pretenden acceder y ejercer profesiones, oficios y actividades que impliquen un contacto habitual con menores carecen de condenas, tanto en España como en otros países, por los delitos a los que se refiere este real decreto.
• facilitar la investigación e identificación de los autores de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, así como de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía.
La Ley Orgánica 8/2015 y la Ley 26/2015 incorporan, además, numerosas e importantes modificaciones en los sistemas competentes para la protección de la infancia y la adolescencia en situación de desprotección que, dado que afectan específicamente a este ámbito, serán expuestas con detalle en el apartado 2.3. de este informe, relativo al derecho a ser protegido del abandono, el maltrato o la violencia.
De conformidad con la estructura territorial y administrativa del Estado español, la Comunidad Autónoma del País Vasco, dotada de potestad legislativa, desarrolla la legislación autonómica en materia de protección y promoción de los derechos de los y las menores al aprobar la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, en cuyo Título segundo “De los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de su ejercicio” se desgranan los derechos emanados de la Convención de los Derechos del Niño. El resto de la ley se dedica a regular la protección de los niños y niñas en situación de desprotección y desamparo, por lo que será citada de nuevo al referirnos a la normativa sectorial.
Como cabe pensar, tanto esta ley como sus correspondientes desarrollos deberán ser revisados a la luz de los profundos cambios introducidos por las leyes aprobadas en 2015 a las que nos hemos referido en párrafos anteriores.
Constatar, por último, que la concreción a nivel interno de los derechos de las personas menores de edad y de los compromisos asumidos en su protección y atención es prolija, ya que afecta a la salud, a la educación, a la protección social y a las situaciones de riesgo y desamparo, a su reinserción social, a la protección de su integridad… Es por ello que se encuentra referida en un buen número de leyes, decretos y demás desarrollos, configurando un marco normativo extenso del que destacamos los principales elementos en el anexo II de este documento. Las eventuales novedades producidas en 2015 en esta normativa sectorial serán comentadas en la exposición de sus respectivos ámbitos en el capítulo II de este informe.